易胜华律师图片来自于网络棋牌游戏，是历史非常悠久、受众非常广泛的民间娱乐活动，也被某些违法人员用来作为实施赌博犯罪的一种手段。司法机关对棋牌游戏的态度一直非常明确，既要打击以棋牌游戏为名的赌博犯罪行为，又要保障人民群众的正当娱乐活动。为此，最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布了一系列司法解释，对赌博犯罪和正当娱乐进行区分。在实践中，由于赌博行为的隐蔽性，部分执法人员对此还是存在一定的认识模糊。网络棋牌游戏与网络赌博之间的界限，由于网络的隐蔽性、流动性等特征，更是加深了执法人员的认识困难。本文从网络棋牌游戏开发者、运营者的角度，就司法实践中争议较大的一些问题，谈谈自己的浅见。网络棋牌游戏的开发者、运营者比较容易触及的一个罪名是“开设赌场罪”。分析网络棋牌游戏的开发者、运营者是否构成该项罪名，我们先来了解一下：什么是“开设赌场”？首先可以明确的是：棋牌游戏本身不是赌博，是一种娱乐活动，否则早就被有关部门取缔。同理，创建网络棋牌游戏网站，本身不是建立赌博网站。即使有些网络棋牌游戏没有通过正规途径进行审批、报建，也只是网络违规行为，应受到相应的行政处罚，不能据此直接认定其为赌博性质的网站，关键在于棋牌游戏网站建立之后的运营方式是否符合赌博网站的特征。与网络棋牌游戏不同的是，有些网站可以直接认定为赌博网站，例如赌球、赌马、六合彩网站等。这些网站不具有娱乐性质，完全是赌博性质。其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，对于“开设赌场”行为的认定有以下四项：“（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”根据上述定义，在网络环境下，“开设赌场”的前提是“建立赌博网站”，同时还要有四个明显的特征：接受投注、组织赌博、担任代理并接受投注、参与利润分成。由于棋牌游戏不等于赌博，开发和运营网络棋牌游戏也不同于建立赌博网站，那么，网络棋牌游戏的开发者、运营者，在一般情况下不应成为“开设赌场罪”的犯罪主体。如果网络棋牌游戏中存在赌博行为，开发者、运营者涉嫌的罪名应当是“聚众赌博”。但是，如果有证据证明，开发者和运营者的目的是利用网络棋牌游戏组织赌博，参与该款网络棋牌游戏的绝大部分玩家都是在从事赌博，棋牌游戏网站的主要收入来自“接受投注、组织赌博、参与利润分成”等方面，还是可以认定是披着“棋牌游戏”外衣的赌博网站，应当认定为“开设赌场罪”。这就进入到下一个问题：如何认定网络棋牌游戏开发者、运营者的收入性质？一些司法人员在办理网络棋牌游戏涉赌案件时，不加区分地将游戏开发者、运营者的全部收入都计算为非法收入或者赌资。这种统计方法是不正确的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”对于网络棋牌游戏，也应当根据这一规定来认定其行为性质。网络棋牌游戏的开发者、运营者当然是以营利为目的的，不能据此认定其构成赌博犯罪。关键在于：1、网络棋牌游戏的开发者、运营者收取的费用是什么性质？2、收取的费用是否正常？3、是否还收取其他费用？根据上述司法解释的规定，在线下的棋牌室中，经营者如果是根据正常的标准，收取玩家的茶水费、房间费等，即使玩家存在赌博行为，也与棋牌室经营者无关，因为棋牌室经营者没有从赌博行为中获取额外的收益。如果棋牌室经营者收取了超出正常标准的服务费，则意味着其对玩家的赌博行为是知情的，并且从中获取了非法的收益。如果棋牌室经营者在正常的服务之外，还提供了与赌博行为有关的服务，例如赌资结算、资金借贷等，那就更可以认定为构成赌博犯罪了。同理，在网络棋牌游戏中，开发者、运营者如果对玩家收取一定的费用（例如充值购买积分、支付房间费等），这是正常的经营行为，即使其构成赌博犯罪，该部分正常收入也应从违法收入中剔除，不应当计算在内。根据相关司法解释的规定，赌博犯罪的非法收入包括：1、抽头渔利；2、赌资；3、组织赌博的回扣；4、介绍赌博的介绍费；5、参与赌博网站的利润分成。除了以上这些项目，我们认为还应当包括：超出正常范围的服务费、场所费；通过资金结算收取的手续费；通过资金借贷获取的利息等。也就是说，在统计网络棋牌游戏开发者、运营者的非法收益时，不应将其合法、正常的收入部分统计在内，应当对赌博犯罪相关的收益进行统计。最后一个问题是，如何统计网络棋牌游戏的参赌人数？一些司法人员认为，网络棋牌游戏的参赌人数，可以根据司法解释的规定，以“网站的会员账号数”来进行认定。这种认识是不正确的。相关司法解释做出这项规定的前提是，该网站是“赌博网站”，根据会员账号数来认定参赌人数是没有问题的。赌博网站（赌球、赌马、六合彩等）的参与人员当然都是赌徒，但网络棋牌游戏的参与者，有相当大一部分是娱乐性质，甚至是免费玩家，将这部分人数统计为参赌人员，显然是不负责任的做法。根据相关司法解释的精神，对于网络棋牌游戏的参赌人数，应当根据网站资金流水进行甄别，从参赌人数中剔除以下几类人员：1、从未进行任何充值的免费玩家；2、交纳正常服务费的收费玩家；3、进行少量财物输赢的娱乐玩家。笔者是某款网络棋牌游戏的免费玩家，在业余时间也会打开棋牌游戏软件，玩上几盘，放松一下。如果该款网络棋牌游戏涉赌，司法机关将笔者统计为参赌人员，这是断然不能接受的。棋牌游戏是一项受众广泛的全民娱乐活动，有它存在的合理性和重要意义。网络棋牌游戏基于其便捷的特点，更是受到群众的欢迎。打击赌博犯罪，是利国利民的好事，但应当根据相关证据进行精准打击，确保法律的正确实施。2019年5月14日 北京2019-07-0315:11